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  • 违规金融合同的效力判断:基于强监管背景下的分析作者:韩天岚我国的金融产品创新在一定时期内得到了快速发展,与此同时,许多新型金融产品缺乏特定的法律法规进行规制,现实中不可避免地面临着较大的、不确定的金融风险。2017年7月,最高院曾发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,[1]主旨是“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”,对于金融案件审理,要求遵循金融规律回归价值本源,并且提出对于“合法合规”的金融交易模式要依法予以保护;对于以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融“违规”行为,则要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。由此可见,金融产品或金融合同是否“合法、合规”,是区分是否给予保护的重要准则。其中,“合规性”对金融合同效力的影响、对当事人权利义务产生的影响,是业界各方较为关注的焦点问题。为有效管控金融风险,近一年来,各金融监管部门显著加大监管力度,密集出台了一系列部门规章、规范性文件等,体现出各部门强监管、严监管的趋势。2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《指导意见》或资管新规),《指导意见》指出,金融市场“存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题”,要求各部门严格按照《指导意见》的规定,“依法合规开展资产管理业务”。近期,证监会根据资管新规发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务》《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》两项规定,业界统称其为“私募细则”。最高院关丽法官认为:金融监管意见政策的出台“对金融法治环境将产生重大影响”,[2]并提出“监管力度的加强,往往意味着对行为自由的限制,其结果是一些原本处于模糊地带的交易行为很可能被认定为违规行为,甚至一些原本被...
    2018 - 12 - 27
  • 专利权民事权利内容与属性作者:董美根最高人民法院于2018年11月底颁布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。在此前后,两起专利侵权诉讼案件同样备受公众关注:1.福州中院在高通诉苹果专利侵权案中颁发了临时禁令,禁令苹果公司销售部分型号的手机;2.北京高院在深圳来电科技有限公司诉深圳街电科技有限公司共享充电宝专利侵权案中,维持认定街电公司侵犯来电公司“吸纳式充电装置”和“移功电源租用设备及充电夹紧装置”两项实用新型专利权,判决街电公司停止制造、使用涉案Anker设计12口产品,并赔偿经济损失200万元。该司法解释与苹果手机案的临时禁令、共享充电宝案的永久禁令,之所以吸引关注,是因为其结果对当事人的市场影响实在太大。但从法律角度来看,这些结果实质都是专利权属性在程序法与实体法上的体现,也是专利作为市场竞争工具的必然体现。那么,专利权究竟是一种什么样的民事权利呢?一、专利权的内容专利权及其内容是我国《专利法》第11条规定的内容。[1]根据该规定,专利权人享有的是积极的制造权、使用权、销售权、许诺销售权?还是,专利权人享有的是排除他人制造、使用、销售、许诺销售专利产品、使用专利方法的消极权利?与此相关,因版权法保护的是积极的复制权、传播权与演绎权,商标法保护的是商标专用权,著作财产权、商标专用权表现出为的积极权利属性,是否与专利权的属性有所差异?理解不同类型知识产权的权利属性,对于运用知识产权具有十分重要的意义与价值。TRIPS协议开宗明义指出:知识产权是私权。对专利权的私权属性,总体而言,部分大陆法系国家和地区从传统民法出发,认为专利权人享有积极的制造权、使用权、销售权等权利,专利权是一种专有权利(exclusive right)、是支配权。相反,另部分大陆法系国家和地区及英美法系认为专利权是消极的排除权(right to exclude)。我国《专利法》...
    2018 - 12 - 24
  • 丢过身份证的人必看!身份信息被盗用于注册公司的法律救济途径作者:徐巧月很多人都有遗失身份证的经历,有些人甚至丢过很多次,而很多年来二代身份证遗失后经挂失但并不即时失效,有效期内仍可正常使用。身份证是公民最重要的身份证明,这使得个人遗失的身份证成了倒卖个人信息产业链中重要的交易资源之一。随着社会信用信息评价体系的完善,人们各种生活轨迹都越来越透明化,曾遗失过身份证的人,可能因个人信息被盗用而背上很多“黑锅”。其中,很多遗失的身份证被倒卖,用于注册各类空壳公司。随着企业信息公示、经营异常名单限制、裁判文书公开、执行手段增多等措施的完善,这类公司慢慢浮出水面,很多人莫名其妙“被股东”,被限制乘坐高铁、飞机,或者正常经营的其他公司受到影响无法运作……今后,越来越多被冒用身份信息注册公司的个人,将走上漫漫维权之路。那么,如果发现自己的身份信息被盗用于注册了公司,该如何维权呢? 一、行政救济途径本方式主要适用于个人身份信息被冒用于注册为公司股东的情形,它又分为非诉讼和诉讼两种形式。(一)向公司注册地市场监督管理局投诉并要求撤销/变更原登记事项。公司的设立登记以及变更登记,属于行政许可的范畴,审批机关为市场监督管理局(原为工商局,现合并职能,也有部分地区使用其他名称,比如行政审批局等)。审批机关根据公司设立(变更)申请人的申请,审核提交的材料后,作出相应的准予或者不准予登记的行政许可。在公司登记设立或变更登记过程中,如有自然人股东的,必然涉及自然人个人信息资料的提交。其中,身份证复印件(需核对原件,但不用本人到场)是其中一项重要的资料。如果申请人提交的身份证资料为盗用(冒用)他人的,则该登记事项应属于可撤销的范畴,可以依厉害关系人申请撤销,也可以依职权直接予以撤销。被冒用个人信息者向登记机关主张撤销登记的主要法律依据,为《行政许可法》第六十九条和《公司登记管理条例(2016年修...
    2018 - 12 - 11
  • 打造企业合规项目,应对外国刑事管辖作者:张铮在经济全球化的今天,注册在一国的企业不但必须服从本国法律的管辖,而且往往要面对某些外国法律的跨国适用和制裁。如果这个外国与企业没有很多交集,自然无需太多担心;但如果本国企业在该外国有财产,或有重要供应商或客户,那么该本国企业就不得不考虑违反外国刑法对本企业造成的实际效果。       一国刑法的域外适用       法律的域外适用已渐渐成为一种趋势。美国是这一做法的始作俑者。在反腐败、反垄断、出口管制和制裁、反洗钱、破产、劳动保护等领域的美国法域外适用,已经成为美国跨国公司、乃至其他与美国有一定关系的他国公司所必须面对的重要课题。       情况之所以如此,是因为美国法律往往或者规定自身有域外适用的效力,或者对属地原则进行非常宽泛的解读。前者例如上世纪八十年代赫尔姆斯-波顿法案(Helms Burton Act, 以下称赫-波法案)以及近来的伊朗制裁、问责与撤资综合法案(CISADA),规定对于注册在国外的非美国公司投资的企业也可进行制裁;后者如外国腐败行为法(FCPA),声称对所有利用了美国州际商业(interstate commerce)渠道(包括交通、网路、银行支付系统)的腐败行为都具有管辖权。       美国刑法域外管辖具有很大争议性。它往往既不符合习惯国际法关于普遍管辖或保护管辖的规定,也难以不牵强附会地纳入传统属地管辖或属人管辖的范畴。比如,外国公司利用“州际商业渠道”被视为FCPA获得属地管辖的依据;“控制原则”——即美国公司控制的境外子公司 —— 则使得美国刑法获得对外国公司...
    2018 - 11 - 19
  • 腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标注册申请为什么只获得法院部分支持?——商标驰名应以实际使用的商品或服务为限作者:董美根2013年修订的《商标法》自2014年5月1日生效后,具有显著性或显著特征的声音可作为识别商品和服务来源的标识申请商标注册。[i]至今,商标局已受理声音商标注册申请约600件,获准注册的大约20件左右。2018年10月25日,北京高院终终审认定腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标在部分服务上具有显著性。该案因是首例司法判决的声音商标而备受关注。同时,该案也突显了因使用而取得显著性的商标注册的限制问题。案情:2014年5月4日,腾讯公司就“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(下称六个“嘀”音)提出了声音商标的注册申请。注册的服务范围为和38类服务的“提供在线论坛; 计算机辅助信息和图像传送; 提供互联网聊天室; 在线贺卡传送; 电话会议服务; 电子邮件; 电视播放; 新闻社; 信息传送; 数字文件传送。”下为申请的商标标识:2015年8月11日,商标局以“申请商标由简单、普通的音调或旋律组成,使用在指定使用项目上缺乏显著性,不得作为商标注册”为由,属于《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第十一条第一款第(三)(其他缺乏显著特征的)规定的情形而驳回申请。随后,腾讯公司向商标评审委员会提出复审申请。2016年4月18日,商标评审委员会作出的商评字[2016]第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(声音商标)商标驳回复审决定书》认为:“申请商标为‘嘀嘀嘀嘀嘀嘀’声音,该声音较为简单,缺乏独创性,指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征,难以起到区分服务来源的作用,属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。”腾讯公司不服商评委决定,于法定期限内向北京知产法院提起行政诉讼。北京知产法院一审认为,六声“嘀”音本身具有显著性,从而撤销商标评...
    2018 - 10 - 29
  • 从十个案例看“股东损害公司债权人利益责任纠纷”案件的现状和诉讼思路(上海为例)作者:徐巧月2018年9月21日9:00,笔者以“股东损害公司债权人利益责任纠纷”为关键词,在中国裁判文书网进行检索,共检索到5132个结果。按照法院层级、省级地域法院、判决年份、审判程序分类统计数据如下:备注:仅统计案件数量前20项的地区,广东、浙江、北京位列前三。在前述检索条件下,归属于“上海市地域”的共有473个结果,对这些数据分类统计如下: 其中,笔者选取了2018年的案件,按照裁判日期倒序排列,去除管辖权异议裁定书、撤诉裁定书之后,选取了前10份判决书进行研究,简述如下: 案例一:原告上海胜鎏机电设备有限公司与被告孙伟保证合同纠纷审理法院:徐汇区法院案号:(2018)沪0104民初7776号案情概要:被告为案外人上海灏特实业有限公司(系一人有限责任公司)的法定代表人及唯一股东,原告与案外人的合同纠纷已经生效判决确认,原告经申请强制执行后未能得到清偿。原告查询案外人的工商档案后发现案外人在原诉讼程序过程中将注册资本从3000减资至50万,但未按照法律程序通知原告。后,原告提起诉讼,要求案外人的唯一股东,即被告孙伟对案外人减少注册资本前的债务在减少注册资本2,950万元的范围内承担连带责任。裁判要点:存在程序瑕疵的减资,对已知债权人不发生法律效力,则本质上造成同抽逃出资一样的后果,故在立法未明确规定的情形下比照适用股东抽逃出资的法律规定确定股东责任,据此,被告应在其减资范围内向胜鎏公司承担补充赔偿责任。法条依据:《公司法》第一百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款。案例评析:本案实际上是公司恶意减少注册资本企图逃避债务,又是一人有限责任公司的情况,原告起诉和理由和法院最终适用的法律都是股东抽逃出资的相关法律规定。&#...
    2018 - 10 - 22
  • 非法提供VPN服务——“提供工具”还是“非法经营”?作者:张乃韦背景介绍近日,上海市宝山区人民法院依法公开开庭宣判被告人戴某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。宝山区法院经审理查明,被告人戴某原在某证券管理公司从事软件开发工作。自2016年4月起,其为牟取非法利益,创建某网站,并在网站上出售VPN翻墙软件的账户。同时租用境外服务商的多台服务器,向所出售的账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。戴某于2017年10月10日被抓获,截至2017年10月案发,戴某共计向数百人次非法提供VPN服务。10月9日,《人民法院报》对该案进行了报道,也立刻引起了公众的普遍关注和广泛讨论。我们认为本案在法律适用方面尚有值得商榷的余地。一、“罪与非罪”问题《刑法》项下的触犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的行为,是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。要正确理解该罪的构成要件,首先需要关注以下问题: (1)如何理解“专门”?根据全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,刑法第二百八十五条第三款的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”,“是指行为人所提供的程序、工具只能用于实施非法侵入、非法控制计算机信息系统的用途。”换言之,只有在此类程序、工具专门是用于违法犯罪目的而开发,或仅能用于违法犯罪目的时,才能认定该程序、工具系“专门”用于违法犯罪目的的。(2)如何理解“侵入、非法控制计算机信息系统”?根据相关司法解释之规定,只有具有在“避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权”的情况下(例如突破杀毒软件或绕过“防火墙”),“获取计算机信息系...
    2018 - 10 - 15
  • 中国音乐产权证券化面临的风险探讨——兼论全球音交所(AIP.trade)模式存在的法律问题作者:尹哲  张柔嘉2018年8月16日,“全球音乐版权投资第二入口论坛”于北京召开。论坛上,“全球音交所(AIP.trade)”(下简称AIP)由开发公司CEM国际宣布正式开始内测。据CME国际CEO赵易天介绍,结合区块链底层技术进行歌曲新股发行与交易的平台AIP的目的在于开展音乐版权证券化,创造“基于收益再融资的音乐版权投资第二入口”。AIP的运作方式与股票交易无异:拥有歌曲版权的音乐人、唱片公司、版权公司通过在AIP上“歌曲上市”出售一部分未来歌曲版权收益的股票,投资者在交易平台上购买股票,自担风险,获得短期或长期投资收益。AIP以“为中国音乐人更高效地获得收益回报、更方便地进行融资”为理念,在中国对仍处于探索阶段的知识产权证券化进行一次大胆的尝试。但必须承认,在中国法律框架下,该平台本身及其运作模式的合法性仍存在一定的问题,发起人和投资者实际上都承担着风险。如何在中国合法运作知识产权证券化已成为亟待解决的问题。一、我国知识产权证券化现状总体而言,资产证券化是一个将具有稳定且可预测现金流、但不具有流动性的财产或财产权利包装为可流通的带息证券的过程。其最大特点是使得收益周期长、流动性差的资产的所有人获得,为企业增加融资渠道。目前国内资产证券化主要有两种形式:1.中国人民银行、银监会监管下的信贷资产证券化,即发行人将基础资产出售给特殊目的载体(SPV),由SPV以基础资产未来的现金流为支持发行资产支持证券;2.证监会监管下的资产证券化,即以“专项资产管理计划”为载体的非银行类资产证券化管理模式。我国资产证券化领域当下并无专门统一规范,前一种模式暂时由《金融机构信贷资产证券化业务试点监督管理办法》、《信贷资产证券化试点管理办法》等相关法律法规规制;后者主要由《证券公司和基金管...
    2018 - 10 - 09
  • “叫了个鸡”维权失败?——不具合法性的商业标识不受保护作者:徐巧月2018年9月10日,浦东新区人民法院一则涉及不正当竞争纠纷的民事判决[(2018)沪0115民初8222号],因涉及“叫了个鸡”这个“网红”商业标识,被很多人关注,也引发了关于商业标识受《反不正当竞争法》保护是否应具有合法性的讨论。一、主要案情原告上海台享餐饮管理有限公司(下称台享公司)以被告安徽甄旺品牌管理有限公司未经许可擅自使用和以加盟的形式许可他人(另两被告)使用与原告有一定影响的相同服务名称及相近或近似的商业标识为由,起诉要求被告承担撤除相关侵权的商标标识、停止相关招募加盟商行为、赔偿经济损失100万元等责任。原告认为,其请求保护的有一定影响的服务是商业特许经营和快餐服务,其所使用在特有名称与装潢的商业标识为包含“叫了个鸡”的图文。二、法院裁判法院认为,“由于原告主张保护的商业标识不具有合法性,亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益,无受法律保护的必要性,故对于原告的相关诉讼请求,本院无法支持。同时,三被告在同类服务中使用该标识的行为,同样不受法律保护,应予禁止”,以此为由,法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。三、案例评析“叫了个鸡”商业标识的使用已经不是第一次引发舆论关注了,从其宣传出现开始,就一直饱受争议。2017年3月15日,上海市工商行政管理局检查总队就因原告使用“叫了个鸡、没有性生活的鸡、和她有一腿、真踏马好翅”等宣传用语,违背社会良好风尚,依据《广告法》的规定,责令原告停止发布广告并罚款五十万元。在本案中,原告将其将其受行政处罚的相关媒体报道作为其服务名称具有一定影响力或知名度证据。法院判决显示,截止2018年3月底,全国有包括原告在内的近30家企业或自然人申请注册“叫了个鸡”的商标,但无一获得核准:“叫了个鸡”的文字标识,整体格调不高,有害于社会主义道德风尚,使用过程中易产生不良影响,已是...
    2018 - 09 - 28
  • 干货分享 | 私募基金管理人自查报告模版作者:胡琛9月20日晚间,部分私募基金管理人收到中国基金业协会下发的《关于限期提交自查报告的通知》(中基协字(2018)277号),要求管理人开展自查工作,并要求于2018年10月31日前提交书面自查报告及整改安排。本模版依据前述通知制作,可供参考及交流。
    2018 - 09 - 26
  • “沪江”之争,并非单纯商标之争作者:王任佳《商标法》保护商标持有人的专用权,但这一保护的目的并非单纯允许商标持有人以垄断商标表达的方式获利,而是为了突出和维护商标背后的商誉价值。现实中,除臆造性商标外,多数注册商标的申请人,都非最早将商标内容用于标识、甚至商业活动的主体,那么这是否意味着在先使用此类标识的主体就可以以在先使用的事实主张商标性权利或其他权利呢?上海市法院在原告上海理工大学诉被告沪江教育(上海)股份有限公司(以下简称沪江公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[1]中认定:将他人在先使用的文字标识注册为商标并使用、用于企业名称字号,不必然构成侵权。 一、案件基本情况原告上海理工大学与沪江大学具有一定的历史渊源,多年间其在报纸、校园活动、校友会、内设机构及开办企业的名称中使用“沪江”作为标识,在图书、论坛、校址及有关媒体上使用“沪江”标识并出版了“沪江文化丛书”。被告沪江公司于2009年成立(原名上海互加文化传播有限公司,后于2016年更名为当前名称),法人为伏某。自2006年起,伏某、沪江公司申请了包括“沪江英语”、“沪江”等包含“沪江”字样的文字商标(第41类),并于公司成立后即在网络在线教育经营活动中使用“沪江”字样。原告认为:1、“沪江”是上海理工大学前身的名称,且经原告长期、持续、广泛地使用,“沪江”作为商标在教育领域已经具有非常高的知名度,是原告的未注册驰名商标。2、被告明知“沪江”与原告的渊源关系,但仍在经营活动中使用“沪江”及包含“沪江”字样的标识,并在第41类商品服务上注册“沪江”系列商标,侵犯原告未注册驰名商标。3、被告的不正当竞争行为表现如下:(1)、被告在企业名称中将“沪江”作为字号;(2)、被告从2006年至今已申请注册了“hujiang”、“沪江”及相关商标共计67件,该行为是对原告未注册驰名商标的逐步蚕食过程;(3)、被告在其微...
    2018 - 09 - 03
  • 也谈昆山于某某砍死龙哥案的定性作者:赵能文2018年8月27日晚,于某某在昆山市震川路、顺帆路交叉口附近与刘某龙因交通问题发生口角,继而升级为持刀伤害,致使刘某龙死亡。这本属于一起比较常见的刑事案件,由于刘某龙蛮横持刀伤人却招致杀身之祸,加之媒体的过度渲染和广大网民的积极介入,对于于某某行为的法律定性成了网络热议的话题。相关案件监控视频截图纵观媒体报道,对于刘某龙持刀砍人时长刀脱手,被于某某捡起长刀连砍刘某龙前五刀的性质,几乎一致认为于某某的行为符合刑法第20条第3款的规定,属于对“正在行凶”的不法侵害行使“特殊防卫权”,此时造成刘某龙的死伤,于某某的行为均属于正当防卫。但是,在刘某龙转身跑向宝马车过程中,于某某又对刘某龙砍了第六刀,在刘某龙逃向驾驶室时,于某某又对刘某龙砍出了第七刀。对于这第六刀、第七刀砍杀行为,到底属于正当防卫,还是防卫过当,存在着较大的争议。笔者认为,对于于某某导致刘某龙死亡的性质,应当撇开情感因素依照刑法的规定予以认定。对于第六刀、第七刀砍杀行为的定性,既不能依照刘某龙当晚的持刀砍人过错在先的行为进行分析,更不能扒出刘某龙过往的种种劣迹作为评判的标准,甚至不能以第五刀是否已经造成刘某龙的死亡作为认定的依据,而应当根据正当防卫的条件予以评判。其实,无论是认定为正当防卫还是防卫过当,其行为必须具有防卫性质,也就是说,防卫过当同样必须具备正当防卫的其他四个条件,这些条件包括正当防卫的起因条件、时间条件、主观条件以及对象条件,只是其防卫行为超过了刑法规定的限度条件。而本案争议的焦点并不是于某某的行为是否超过了正当防卫的限度,而应当在于:于某某的行为是否符合正当防卫的时间条件,即于某某砍第六刀、第七刀的时候,刘某龙的不法侵害行为是否已经停止。如果刘某龙的不法侵害行为已经停止,则于某某第六刀、第七刀砍杀行为就不再具有防卫性质,而是属于“事后防卫”,这种“事后防卫...
    2018 - 08 - 31
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