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打造企业合规项目,应对外国刑事管辖

Date: 2018-11-19
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打造企业合规项目,应对外国刑事管辖

作者:张铮

在经济全球化的今天,注册在一国的企业不但必须服从本国法律的管辖,而且往往要面对某些外国法律的跨国适用和制裁。如果这个外国与企业没有很多交集,自然无需太多担心;但如果本国企业在该外国有财产,或有重要供应商或客户,那么该本国企业就不得不考虑违反外国刑法对本企业造成的实际效果。

       一国刑法的域外适用

       法律的域外适用已渐渐成为一种趋势。美国是这一做法的始作俑者。在反腐败、反垄断、出口管制和制裁、反洗钱、破产、劳动保护等领域的美国法域外适用,已经成为美国跨国公司、乃至其他与美国有一定关系的他国公司所必须面对的重要课题。

       情况之所以如此,是因为美国法律往往或者规定自身有域外适用的效力,或者对属地原则进行非常宽泛的解读。前者例如上世纪八十年代赫尔姆斯-波顿法案(Helms Burton Act, 以下称赫-波法案)以及近来的伊朗制裁、问责与撤资综合法案(CISADA),规定对于注册在国外的非美国公司投资的企业也可进行制裁;后者如外国腐败行为法(FCPA),声称对所有利用了美国州际商业(interstate commerce)渠道(包括交通、网路、银行支付系统)的腐败行为都具有管辖权。

       美国刑法域外管辖具有很大争议性。它往往既不符合习惯国际法关于普遍管辖或保护管辖的规定,也难以不牵强附会地纳入传统属地管辖或属人管辖的范畴。比如,外国公司利用“州际商业渠道”被视为FCPA获得属地管辖的依据;“控制原则”——即美国公司控制的境外子公司 —— 则使得美国刑法获得对外国公司属人管辖权。这些对属地和属人原则的扩张使用,在全球范围内不时引起抱怨和挑战。更不用说,在反垄断和制裁领域,美国在没有任何属地或属人连接点的情况下,仅仅根据外国人的外国行为对美国国内造成了“效果”,就声称获得刑事管辖权的做法了。

       必须指出,刑法域外适用自美国始作俑以来,世界各国有效尤的趋势。最近的例子是,今年5月份刚生效的《欧盟通用数据保护条例》(GDPR)也含有具有重大域外效力的条款。[i]在单边主义逐渐盛行的今天,在国际舞台上,今后一段时间可望越来越多见到类似的长臂立法。

       长臂立法不但会造成国际上的管辖权冲突,而且可以被视为对另一国主权的侵犯或至少欠缺尊重。另一国可以而且应该予以反制。通常的反制手段包括通过外交途径抗议和谴责、通过国际组织寻求解决、通过反制性立法(blocking statutes)予以反击等。[ii]

       以企业合规项目应对外国刑法管辖

国家层面的反制尽管重要,但往往无法解决涉案企业面临的难题。一些国家如美国在技术、金融等领域拥有的压倒性优势,使得被调查和起诉的外国企业面临严重商业后果。有可能被适用美国刑法的外国企业必须采取自我保护措施。除了通过律师充分了解外国有关域外适用的法律制度外,一个常用的手段是建立企业合规项目。

(一)  为什么要设立合规项目?

设立合规项目起源于美国。其原因在于,隶属于美国司法系统的美国量刑委员会《司法手册》规定,违法企业拥有有效的合规项目,可能导致美国司法部对该企业不予起诉;[iii]在起诉的情况下,有效的合规项目使得计算罚金时,可以大大扣减罚金数额。

例如,《联邦量刑指南》规定,确定罚金的“责任分值”(culpability score)时,企业存在“有效合规伦理项目”的,一般而言可以扣减三分;[iv]判处缓刑时,企业提交“有效合规伦理项目”并报告对其的违反,是判处企业缓刑的必要条件。[v]

(二)  什么是有效的合规项目?

企业合规项目的传统标准配置是三大件:企业行为守则,合规官或合规办公室,以及匿名举报热线。随着犯罪情节的复杂化,传统标配已经成为底线要求,远不能证明合规项目确实有效。

当前美国司法部和证监会对企业合规项目的审查主要着眼于三个方面:第一,项目是否设计合理?第二,项目是否得到了善意的认真的实施?第三,项目是否起到了效果?

根据美国《司法手册》,合规项目是否有效,没有放之四海而皆准的标准。各企业应根据自己的行业、产品、规模、地域、商业模式、客户、供应商等情况,确定和打造自己的合规项目。项目要有针对性和细节化,即根据本企业特殊的风险状况确定特别的项目安排。

项目的实施程序和情况也非常重要。最忌讳的是,合规项目只停留在纸面文件,走过场摆样子(window-dressing),而没有真正被贯彻实施。

至于合规项目的效果,美司法部有很大裁量权进行判断。有两点需要特别指出:第一,发生了违规问题,并不当然证明合规项目不“有效”;第二,合规项目被认为“有效”,并不当然免除有关高管的责任。

(三)  有效合规项目的一般要素

一个有效的企业合规项目通常具有以下若干因素:(1)拥有一个源自高层、贯彻到基层的从上到下的合规文化;(2)企业核心管理层有合规方面的承诺;(3)有清晰明确形诸文件的企业行为守则(Code of Conduct)、相关政策和执行程序;(4)有关守则、政策和程序应定期评估和不断更新;(5)有合规官等具有一定独立性的专业人员;(6)企业对合规有充分的资源投入(包括岗位设立和资金投入等);(7)定期进行合规培训并保存培训记录;(8)有在合规方面的奖励和处罚机制,例如匿名举报热线等;(9)在企业采用第三方(销售代理、咨询师)服务和企业并购时,应进行事先合规尽职调查;等等。

一个经常出现的误区是,企业制订了详尽的合规计划政策和书面文件,但对于这些政策和文件的执行却付诸阙如;另一个常见错误时,企业认真执行了有关政策,例如进行了定期培训,设立热线举报电话,进行合规尽职调查等,但却没有完整地保存这些执行层面的证据。两者都会导致企业在可能的诉讼中处于不利地位。

(四)打造综合性合规项目

应当注意,上述要素是根据美国《司法手册》的标准所制订的,仅有助于免除或减轻美国刑法下的责任。显然,企业有可能违反的还有其本国的法规,以及其它主要大国的域外适用法规。例如,欧盟的GDPR在数据处理方面对许多企业都适用;又如,仅仅两周前,国资委刚刚引发了《中央企业合规管理指引(试行)》。[vi]

企业必须在律师的帮助下,详尽了解相关国家的法律法规,在一个综合性合规项目中涵盖所有合规要素。

外国刑事涉诉后企业的应对方略

一旦涉诉,企业的应对举措将成为最终是否承担刑事责任、以及责任大小的关键。在应对方略上,企业应避免两个极端:第一,过分抗争,甚至心存侥幸或采取欺骗手段,试图蒙混过关;第二,无原则退让,任人宰割,以致没有维护自己应有的权利。

(一)积极配合

美国执法机关鼓励犯罪嫌疑人的积极配合,往往把配合态度作为决定起诉和量刑的重要情节。例如,《司法手册》规定,对于FCPA违规行为,自愿披露、完全配合、且采取了及时适当补救措施的违规企业,将被免于起诉;即使因其它因素未免于起诉,检察官也将向法院建议以最低处罚金额的50%量刑。再比如,美国反垄断法上有著名的举报奖励制度,鼓励价格协议违规者主动举报。相反,对于查实抗拒调查的,量刑往往趋重。

因此,企业一旦涉诉,应当积极面对和有效配合,绝不应以种种不能成立的理由搪塞。在这方面,中兴通讯的教训是沉重的。相反,2004年西门子公司被美FCPA调查时,西门子主动雇佣外部律师进行自查,并在确认违规后主动进行大面积整改,为此花费了天价费用。这些情节均成为美国司法部最终减轻处罚的原因。

(二)有理据抗争

积极配合调查并不意味着无原则地退让。企业应当充分但谨慎地利用已有的法律制度,切实保护自身权益。例如,程序方面,可以利用律师和客户间沟通受法律保护无需公开的特权,保护某些事实性证据;利用本国在隐私保护、数据跨国转移等方面的强制性法律限制,不提供对自己不利的文件,等等。

实体方面,企业也应当充分利用好对自己有利的抗辩。如前所述,企业合规项目虽然不是定罪时的抗辩理由,但在决定起诉环节和量刑环节事实上均起到重大抗辩作用。企业应当提交充分证据,并积极说服执法者相信,企业已有行之有效的合规伦理项目。

另外一个企业可以利用的是美国法的“外国主权强制” (Foreign Sovereign Compulsion)抗辩。由于法律规则的域外适用会造成法律冲突,美国有关判例基于国际法的礼让原则(Comity)规定,如果境外违规者的行为是外国政府主权行为所导致,即可构成有效的积极抗辩。

例如,美国颁布域外适用的赫-波法案后,加拿大、欧共体等即通过反制性法律,这些法律可能(尽管不必然)因构成外国主权强制而使得美国政府在法庭上处于不利地位,从而阻碍了美国政府强制适用赫-波法案制裁加拿大和欧洲企业。

另一个著名案例是今年美国最高院刚刚提审的中国维他命C企业出口价格协议反垄断案。在该案二审中,第二巡回上诉法院判决中国商务部的有关规定是河北维尔康公司与其它中国维他命C生产企业签署出口价格协议的原因,因此免除了河北维尔康的反垄断责任。[vii]

结论

全球化营商环境下,尤其是中美贸易战开打以来,中国企业(不仅包括跨国企业中国子公司,也包括内资公司)违反外国刑法、被外国政府起诉的几率在急剧增大。打造并实施合理、有效的企业合规项目,是降低乃至规避外国刑事风险的重要措施。一旦发生外国政府刑事调查甚至起诉的情况,中国企业应一方面积极配合调查,另一方面充分利用国内、国外有关法律制度,有理、有利、有节地保护自身权益。



[i] GDPR Art.3 Sec.2.
[ii] 欧盟、加拿大等国对美国跨境制裁的赫-波法案进行立法上的反制,取得了不错的效果。
[iii] Justice Manual 9-28.800, 见美国司法部网站https://www.justice.gov/jm/justice-manual.
[iv] Federal Sentencing Guidelines (2015) §8C2.5.
[v] Federal Sentencing Guidelines (2015) §8D1.4.
[vi] 国资发法规[2018]106号,2018年11月2日。
[vii] 该案是民事案件;但主权强制抗辩同时适用于民事和刑事案件。今年4月,美国联邦最高法院提审该案,裁定认为中国商务部对其制订的规章含义的说明不能当然认为就是该规章的含义,将案件发回重审。目前此案仍在审理中。

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